我国建筑市场实行严格的准入制度。2015年3月1日起施行的住建部《建筑业企业资质管理规定》第3条规定，从事建筑的企业必须取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。现实中，没有资质的施工人为承揽工程，借用有资质施工单位的资质参与施工活动的现象非常普遍，这种现象俗称挂靠，其中借用资质的企业、个人和其他组织称为挂靠人，被借用资质的单位称为被挂靠人。
挂靠行为一方面损害建筑市场公平竞争秩序，造成大量工程质量问题，威胁公众的生命、财产安全。另一方面，当挂靠人将其承揽的工程再行转包、分包并结欠相对人工程款时，又会引发大量的民事纠纷。此类纠纷中，被挂靠人对挂靠人工程欠款的责任形态认定问题，往往是司法实践的争点和难点之一。本文通过对相关法律规定和具体案例的解读，以及被挂靠人对挂靠人工程欠款责任形态观点的评析，提出了自己观点，以期对司法实践有所帮助。
就被挂靠人对挂靠人工程欠款责任形态问题，理论上和实践中主要存在三种观点，以下内容在分别予以评述的基础上同时提出本文观点。
第一种观点，连带责任论。该观点认为，挂靠双方明知挂靠是法律、行政法规明令禁止的行为仍故意为之，具有共同过错，故被挂靠人应对挂靠人的工程欠款承担连带责任。如有裁判意见认为：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。
然而，被挂靠人出借资质的目的是为了谋取“管理费用”等不法利益，并不具有侵害挂靠人合同相对人的债权的故意，从主观方面，被挂靠人与挂靠人不具有共同侵权的意思联络，从这个角度上说，“连带责任论”缺乏必要的法理基础。而且，连带责任作为一种最为严格的法律责任形态，必须基于法律作出的明确规定。纵观现行法律规定，仅仅《建筑法》第66条规定了挂靠双方就挂靠人施工的工程质量问题对发包人承担连带责任，并无被挂靠人对挂靠人的工程欠款承担连带责任的规定。由此观之，连带责任论的法律依据并不充分。
第二种观点，是主观状态论。该观点认为，应以合同相对人是否对挂靠事实明知而适用不同的责任形态。如果合同相对人对挂靠关系不明知的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任；如果相对人对于挂靠事实明知的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任。实务中亦有法院认为：“合同相对人同时起诉挂靠者与被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者和被挂靠者承担连带责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。”
笔者认为，对民事主体进行民事行为时主观状态的判断，长期以来就是司法实践的难点，主观状态论的适用难度比较大，一定程度上缺乏可操作性。且从被挂靠人角度，客观而论，其很少直接参与挂靠人与其相对人的民事行为，几乎不可能完成“相对人是否明知”的举证责任。因此，主观状态论难以保证裁判结果的客观、公正。
第三种观点，是行为名义论。该观点认为，挂靠人以自己名义与相对人签订施工合同的，由挂靠人承担民事责任；挂靠人以被挂靠人名义签订施工合同，由被挂靠人与挂靠人承担连带责任。有法院在解答文件中明确：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”
笔者认为，挂靠人以自己的名义签订施工合同，其行为后果由挂靠人承担，符合合同相对性原则，并无不妥。
基于对“连带责任论”的上述分析，在挂靠人以被挂靠人名义签订施工合同时，应根据挂靠人的行为是否构成表见代理来确定被挂靠人的责任形态：如果挂靠人的行为构成表见代理，则应由被挂靠人承担责任；如果挂靠人的行为不构成表见代理，应由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任。理由如下：
1 . 挂靠人的行为构成表见代理，由被挂靠人承担责任，符合“代理人代理行为的后果由被代理人承担”的规则。
2 . 挂靠人的行为不构成表见代理，由被挂靠人承担补充责任符合过错责任原则。挂靠情形下，挂靠合同及挂靠人与其相对人签订的施工合同均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，此情形下，挂靠人的工程欠款是实际施工人工程投入无法返还的损失，应由挂靠人及实际施工人按过错责任承担。尽管被挂靠人不具有与挂靠人共同侵害实际施工人合同债权的故意，但被挂靠人出借资质的行为对实际施工人的损失具有一定的原因力，即过错，因此，让被挂靠人承担补充责任与其过错相应。补充责任的范围以被挂靠人从出借资质中得到的利益为宜，这也符合公平原则。
综上，被挂靠人对挂靠人工程欠款是否承担责任应以行为名义论为原则，并借鉴表见代理制度予以确定。即挂靠人以自己的名义签订施工合同的，行为后果由挂靠人承担。挂靠人以被挂靠人名义签订施工行为的，如挂靠人行为构成表见代理，则由被挂靠人承担责任；挂靠人行为不构成表见代理的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任，责任范围以被挂靠人从出借资质中得到的利益为宜。
