工程合同中常出现“罚款”约定，如：“工期每延误一天罚款一万元”或“出现质量问题罚款10%”等。工程结算中，发包人常自行计算罚款金额并从工程款中直接扣减，而承包人为了尽快拿到工程款，常对此也束手无策、被动接受。对于上述已扣除的工程罚款，承包人能否在诉讼中再请求调减？
一、工程合同中“罚款”约定的法律构造
欲厘清工程合同中“罚款”约定的法律适用，先要探究该约定的法律构造。“罚款”在通常的语境下，多指国家机关依据法律、行政法规强制实施的一种经济处罚措施，是一种具有公法性质的行政处罚权。而工程合同中的“罚款”约定发生在平等的民事主体间，虽名为“罚款”，实显非行政法范畴。
从合同法角度观察，工程合同中的“罚款”约定应属于合同双方对违约责任的约定。根据《民法典》合同编第八章违约责任的种类，结合《民法典》第五百八十五条第一款前段，工程合同中的“罚款”约定应进一步定性为“违约金”。
但相较于一般的违约金，笔者认为上述罚款约定在适用时，又有如下两个独特构造值得特别考虑：
（1）一般的违约金，承担方可以协商金额、提出异议、或申请司法调整。而此处的“罚款”，通常表现为发包人单方决定、不再调整，即含有“双方事先排除违约金调减”的意思。
（2）一般的违约金，实现方式多为债务人支付给债权人，债务人主张违约金金额调整时，通常违约金尚未支付。而此处的“罚款”，实现方式多为债权人从其应付款项中扣除，债务人主张违约金金额调整时，通常违约金已经扣除。由此，违约金给付方式的不同，可能影响债务人的意思自由。被动扣除的违约金是否仍能调减？根据工程实践中的不同情形，存在不同处理。
综上，如何分析“双方事先排除违约金调减”的效力、如何分析“违约金被动扣除”时的债务人意思及处理规则，系解释题设问题的关键。笔者将在下文详述。
二、对“双方事先排除违约金调减”效力之分析
《民法典》第五百八十五条第二款后段规定了“违约金之司法调减规则”，旨在保护债务人免于承担与实际损失不符的违约金责任。
而此处“双方事先排除违约金调减”详指：在违约事由出现后，相应的违约金责任已经发生，承包人同意通过发包人从工程款中扣除相应金额的方式履行给付义务，从而默示放弃违约金司法调减权。[2]
对于该特别约定的效力，司法实践立场不一，学说上亦颇有争议。主张事先弃权有效的学者提出，民法上的公平、正义是建立在意思自愿的要素之上，故应严格限制违约金调减规则的适用，充分尊重当事人的意思自治，慎重干预违约金约定的法律效力；[3]主张事先弃权无效的学者则认为违约金调减请求权亦为一种程序性权利，出于维护诉讼程序安定性的角度，诉讼权利不得由当事人任意处分，此外，若承认这种特约的效力，无异于架空《民法典》第五百八十五条第二款的调控机制，从而违背立法者的本意。
笔者同意后者观点。倘若占据优势地位的债权人在达成高额违约金约定的情况下，还能轻松通过附加特约的方式免受司法调减违约金数额，会导致《民法典》第五百八十五条第二款沦为虚设，使本就无力与债权人“抗衡”的债务人走投无路。[4]
综上，工程合同中的“罚款”约定，含有“双方事先排除违约金调减”的意思，但该种意思因违背立法目的、应作无效处理。
三、对“违约金被动扣除”时的债务人意思及处理规则之分析
学理上，将债务人支付违约金时是否自愿（是否依其自由意思），将违约金分为“任意给付违约金”和“非任意给付违约金”。
该规则出自中国台湾地区“最高法院”79年台上字第1915号判例，背后的法理则源于不当得利返还请求权的排除情形：明知无给付义务而进行的债务清偿不得再请求返还。同理，债务人在明知违约金过高的情况下，仍自愿支付违约金，可解释为其抛弃了司法调减请求权，不得再请求法院调减违约金的数额。故若债权人已经取得违约金，债务人仍得请求调减违约金的前提是必须为非任意给付。[5]
简言之，在“任意给付违约金”的情形下，债务人支付违约金出于自愿，已支付的违约金不得再请求调减返还。在“非任意给付违约金”的情形下，债务人支付违约金非出于自愿，已支付的违约金仍可请求调减并返还。而前文所述的发包人扣除工程“罚款”的情形，实践中常见有三种扣款方式，笔者分别分析如下。
（一）发包人未通知承包人，自行计算并扣除罚款，将剩余工程款支付给承包人，承包人受领后提出异议。
在该种情形下，承包人在未能知晓罚款事由、罚款金额的情况下，就通过“被发包人扣除”的方式，支付了罚款。
故此时“罚款”的给付，并非出于承包人之自由意思，系“非任意给付违约金”，承包人仍有权请求违约金调减。
如定远县法院审理的某建设工程施工合同纠纷案件中[6]，发包人以承包人未按期交付案涉工程为由，提出在未付工程款中相应扣除工程“罚款”。法院认为，发包人未能提交证据证明承包人已收到并确认罚款通知载明的金额，承包人当庭对此也不予认可。对“罚款”的扣除应经双方达成一致、出自双方真实意思表示，而非就承包人的延期完工赋予发包人单方行使罚款权并自行抵扣。
又如孝感市中院审理的（2017）鄂09民终1578号案件中，买受人因货物质量不合格，自行在货款中扣除了约定的违约金金额，仅支付了部分货款。法院在认定违约金已经支付的情况下，仍认为违约金金额过分高于实际损失，予以司法调减。
（二）发包人通知承包人，收到罚款单时承包人未提出异议。发包人扣除罚款后将剩余工程款支付给承包人，承包人受领后提出异议。
与上述发包人自行计算扣除不同，在这种情形下，承包人已经知悉了罚款的具体金额且未提出异议、并且已经收到了剩余工程款。似乎双方已就违约金金额达成了一致。
但“未提出异议”是否就等同于“承包人同意发包人所主张的罚款金额”？根据《民法典》第一百四十条第二款的规定，沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。若合同中不存在关于默示条款的约定，则不能将承包人的“沉默”推定为对罚款金额的确认，从而认定承包人系任意给付违约金。
换言之，此时“罚款”的给付，即便承包人未提出异议，在合同中没有默示条款的情况下，情形（二）应适用与情形（一）相同的裁判规则，即将“罚款”的给付定性为“非任意给付违约金”、支持承包人的调减请求，以体现民法中“禁止默示推定”的原理。
如中国台湾地区“最高法院”97年度台上字第1183号判决[7]中，因承包人迟延完工，发包人依约计算工程“罚款”，并通知承包人自未领的工程款中扣除，承包人于收到“罚款”通知后并未表示异议，故发包人主张承包人已任意给付违约金。“最高法院”认为，尽管承包人对于罚款通知并未表示任何意见，仍难确认其依约自愿给付违约金。
诚然，在上述（一）（二）的情形下，若发包人主张扣除“罚款”系出于承包人自愿，应由发包人承担举证责任。
（三）承包人签字确认罚款金额后，发包人扣除罚款，将剩余工程款支付给承包人，承包人受领后提出异议。
在该种情形下，承包人已明确在罚款单或结算书中签字确认罚款金额，后通过“被发包人扣除”的方式，支付了罚款。
故此时“罚款”的给付，根据书证应认定为出于承包人之自由意思，即“任意给付违约金”，不能请求调减并返还。
中国大陆地区的多数判例亦采此观点，如最高人民法院在（2020）最高法民终774号案件中，认为：承包人虽不认可发包人有权罚款，但承包人已在发包人出具的共计 11000元罚款单上签章或签字，且该罚款也系承包人施工不规范所致。因此，原审认定该部分罚款总计58700元从应时工程款中扣除亦并无不当。
但结合实践考虑，该情形下认定承包人任意性则更为复杂。经济上处于弱势地位的承包人往往面对着巨大的回款压力，而不得不在罚款单或结算书中签字确认，以换取发包人尽快支付剩余工程款。
该情形下，与中国大陆地区法院将罚款扣除认定为“任意给付违约金”的做法不同，中国台湾地区的法院往往会结合承包人确认罚款金额的背景，判断给付之任意性。
如中国台湾地区“最高法院”97年度台上字第1078号判决中，发包人为确保承包人会依约给付违约金，要求承包人须先给付违约金，才同意给付工程尾款。承包人为领得工程尾款，只能先确认并支付巨额违约金，嗣后请求违约金酌减，并依不当得利规定请求返还。法院同意原判，认可承包人之给付构成“非任意给付违约金”，支持酌减。
但笔者认为，情形（三）中承包人签字的罚款单或结算书等书证，仍存在可以被其他证据推翻的空间。换言之，此时，若承包人主张扣除“罚款”非出于承包人自愿、请求法院对已扣除的“罚款”进行司法酌减，应就给付的非任意性承担证明责任。比如，证明曾对罚款金额提出异议，证明发包人表示不缴纳或不扣除罚款就无法达成结算、无法支付余款等。
另外，情形（三）中，上述讨论均围绕违约金给付之任意性、考虑是否存在调减返还的空间。笔者认为，就承包人签字的罚款单或结算书本身，还可以做效力分析。此处根据具体案情，存在主张罚款条款无效[8]、重大误解撤销权、胁迫撤销权等的空间。
如山东高院在（2017）鲁民终1806号案件中认为：关于罚款问题。虽然双方在合同中约定“发包人对承包人的质量、进度、安全生产、文明施工有奖罚权”，但该“罚款约定可以视为当事人在合同中约定的违约金年款，鉴于双方之间的合同存在“先定后招”情形而无效，故双方有关罚款的约定亦应认定无效”。
四、小结
工程合同中“罚款”约定，应定性为违约金。但该违约金约定中含有“双方事先排除违约金调减”的意思；另外，该违约金的实现方式通常为“被动扣除”而非“主动支付”。
“双方事先排除违约金调减”的意思，因违背立法目的、架空司法调减规定，应作无效处理。
“被动扣除的违约金”是否仍能调减？
学理上，将债务人支付违约金时是否自愿（是否依其自由意思），将违约金分为“任意给付违约金”和“非任意给付违约金”。“非任意给付违约金”这一概念出自中国台湾地区“最高法院”，也因此在中国台湾地区的司法实践中得到了广泛的运用，“最高法院”的法官们在不同的案型下判断违约金给付的任意与否，形成了丰富的体系和具有普适性的判断标准。而在中国大陆地区，“非任意给付违约金”这一名词虽未出现在法律法规、司法解释或司法判例中，但笔者针对“已经给付/被动扣除的违约金能否请求调减”等案例进行检索分析后，认为对“给付任意性”进行判断亦是法院认定能否进行司法调减的前提。
具体到工程实践中，根据不同情形又存在不同处理方式：在“发包人未通知承包人，自行计算并扣除罚款，将余款支付给承包人”，或“发包人通知承包人、承包人未提出异议，发包人扣除罚款，将余款支付给承包人”的两种情形下，裁判者通常会将“罚款”的给付定性为“非任意给付违约金”，支持承包人的调减请求。此时，若发包人主张扣除“罚款”系出于承包人自愿，应由发包人承担举证责任。
在“承包人签字确认罚款金额后，发包人扣除罚款，将余款支付给承包人”的情形下，裁判者通常会认为“已经签字的罚款单或结算书”等书证系出于承包人之自由意思，会将“罚款”的给付定性为“任意给付违约金”，驳回承包人的调减请求。但该等书证也并非不存在推翻的空间，此时，若承包人主张扣除“罚款”非出于承包人自愿，应由承包人承担举证责任。如，证明曾对罚款金额提出异议，证明发包人表示不缴纳或不扣除罚款就无法达成结算、无法支付余款等。另外，该情形下，就承包人签字的罚款单或结算书本身，还可以做效力分析。根据具体案情，存在承包人主张罚款条款无效、重大误解撤销权、胁迫撤销权等的空间。
